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Norbert Rouland, La différence dans l’égalité
Norbert Rouland est professeur à l’Université Aix-Marseille. Auteur de romans historiques, il est aussi historien et anthropologue du droit. Il se concentre ces dernières années sur l’étude des rapports entre le droit et les activités artistiques. À l’occasion du commentaire de quelques sujets d’actualité, il expose ici des idées fondamentales telles que la place des minorités, le néocolonialisme ou les rapports entre le droit et les mœurs.
Le Temps Imaginaire : La France est récemment intervenue au Mali, cette opération militaire a souvent été justifiée par des arguments tels que « cultiver la Démocratie », « faire respecter les droits de l’Homme », « apporter l’État de droit [1] ». Ces principes sont-ils universellement exportables [2] ?
Norbert Rouland : Alors ça c’est effectivement une très grosse question. Je pense que chaque culture a sa propre conception de ce que sont les droits de l’Homme. Pour me restreindre à un point particulier, ce que j’observe c’est que sur le plan de la politique internationale, les droits de l’Homme, c’est un motif d’intervention extrêmement malléable. Je vous dirai un mot tout à l’heure sur le Mali.
Sur la plupart des interventions, principalement américaines mais pas que (il y a aussi des troupes alliées françaises et occidentales) les Etats-Unis ont avancé, par exemple pour les interventions en Irak et en Afghanistan, les droits de l’Homme. Je me souviens notamment qu’en Afghanistan, il fallait, entre autres choses, « libérer les femmes » parce que les femmes n’étaient pas dans un système de ce que l’on appelle les droits de l’Homme. C’est vrai pour un pays comme l’Afghanistan.
Dans le cas de l’Irak, c’est plus discutable. Même si Saddam Hussein n’était pas un démocrate, c’était quand même un des régimes dans lesquels les femmes arabes avaient une grande liberté d’action.
Et puis ce que j’observe aussi, c’est qu’à ce moment là, s’il faut intervenir dans tous les pays qui ne respectent pas les droits de… appelons ça de l’être humain… on ne voit pas pourquoi il ne faudrait pas intervenir en Corée du nord, au Tibet et dans un certain nombre de cas comme ceux-là. Ce la marche aussi dans le cas d’un pays comme l’Arabie Saoudite qui fait partie des pays qui appartiennent, comme on dit en droit à l’école juridique, la plus intégriste qui soit. J’y suis allé très rapidement pour un colloque, on s’aperçoit vite que les femmes marchent derrière les hommes dans la rue. Alors je veux bien qu’on dise qu’on va en Afghanistan pour faire appliquer les droits des êtres humains, mais je ne vois pas pourquoi il ne faudrait pas aller non plus dans d’autre pays. Il est évident que ce qui joue se sont des rapports de force. Cela ne veut pas dire qu’il ne faut pas défendre les droits de l’Homme mais on s’en sert quand c’est utile.
Le Temps Imaginaire : Albert Camus fait dire à son narrateur dans le premier homme que « les hommes font semblant de respecter le droit et ne s’inclinent jamais que devant la force » [3], faut-il donc remarquer que cette phrase s’applique aussi sur le plan des États et de la politique internationale ?
Norbert Rouland : Dans le domaine de la politique internationale, comme vous le savez il existe bien un droit international, mais c’est un droit qui est infiniment moins contraignant que les droits internes des États. Le droit international, c’est surtout une question de rapports de force. Quand dans les médias ont dit, la communauté internationale s’indigne pour telle ou telle chose, « la communauté internationale » c’est du langage médiatique. Il n’y a pas de communauté internationale, il y a simplement une assemblée où il y a un représentant pour chaque État. Ces représentants votent suivant les intérêts politiques de leur pays mais de « communauté », ça n’existe pas. Ceci pour vous dire que les droits de l’Homme dans le domaine international, c’est un argument surtout d’ordre politique.
Le Temps Imaginaire : D’accord, mais n’y a-t-il pas quelque chose de particulier, en plus du rapport de force, dans le cas du Mali ? D’aucuns ont accusé la France de pratiquer des politiques de néocolonialisme ? Comme dans d’autres cas, n’existe-t-il pas des relations propres entre les anciens colons et leurs anciennes colonies ?
Norbert Rouland : C’est le problème de ce que l’on a appelé dans toute la période gaulliste et même au-delà, le système Françafrique : c’est-à-dire que la France a des États clients en Afrique et que la France peut intervenir dans ses États clients. Donc dans le cas de ce que l’on appelle Françafrique, incontestablement, c’est du néocolonialisme. En même temps, les États clients pouvaient aussi intervenir de très près dans la politique française [4]. Par exemple, au niveau de la nomination des ministres dans certains gouvernements. Ils pouvaient dire « eh bien, non, nous voulons tel ministre aux affaires étrangères, voire même de l’Outre-mer, et pas tel autre » [5].
Dans le cas de l’intervention au Mali, je ne dirais pas que c’est du néocolonialisme. C’est une nouvelle fois plutôt une question de rapports de force. Là, il ne s’agit pas d’imposer spécialement nos valeurs, il ne s’agit pas d’un type de rapports analogues à ceux de la Françafrique. Non. On a jugé que si l’on n’intervenait pas, le Mali allait devenir une base très dangereuse de terrorisme international. Il est certain que les djihadistes n’étaient pas spécialement des tendres ni des gens qui s’embarrassaient beaucoup de ce que l’on appelle les droits de l’Homme. Mais bon, là encore la France n’est pas spécialement intervenue pour des motifs humanitaires. Le danger djihadiste existait au Mali depuis un certain temps. Et quand est-ce que la France a décidé, d’ailleurs assez brutalement, d’intervenir ? C’est quand elle a jugé, d’ailleurs à juste titre, que si on permettait aux djihadistes d’aller plus au Sud du Mali, le Mali allait devenir une base de terrorisme. C’est une question d’appréciation politique, d’un rapport de force, ce qui ne veut pas dire une fois encore que les djihadistes étaient des saints.
Le Temps Imaginaire : Nous venons d’aborder des thèmes touchant à l’ethnocentrisme et au colonialisme. Nous allons maintenant parler de ce qui est peut-être une autre forme de colonialisme, mais un colonialisme interne, que pensez-vous des rapports qu’entretiennent les États avec les groupes minoritaires, souvent autochtones, qui vivent sur leur territoire ? Et plus particulièrement, que pensez-vous des rapports qu’entretient la France avec ces populations ?
Norbert Rouland : Il faut bien distinguer le droit international et puis l’attitude de la France, dans le ressort de sa propre souveraineté, vis-à-vis de ses propres minorités et vis-à-vis de ce qui se passe dans l’Outre-mer français : en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie qui sont jusqu’à présent [6] des territoires français.
La position française, on peut la critiquer, mais je dirais qu’elle a sa logique, même si moi en tant qu’anthropologue du droit ça ne m’arrange pas. C’est-à-dire que la France dit, « la République française est une et indivisible » [7] et donc on ne peut pas admettre qu’il y ait des minorités ou des peuples autochtones à l’intérieur du territoire de l’État français. Alors que des pays anglo-saxons par exemple ont tout à fait une autre position. C’est parce que leur histoire est différente. C’est en grande partie à cause de l’héritage de la Révolution française qui constitue un corpus, je dirais mythologique.
Cela ne veut évidement pas dire que la France n’admet pas des spécificités. Il y a une décision célèbre du Conseil constitutionnel de 1991 sur la Corse, qui dit « il n’y a pas de peuple Corse à l’intérieur du peuple français » [8]. Mais dans la même décision, le Conseil a validé une organisation territoriale de la collectivité territoriale corse extrêmement particulière, qui ne ressemble pas aux autres régions françaises. La Corse, ça n’est pas la même chose que la région PACA par exemple. Aussi, et on ne l’a remis en question que très récemment, en Corse, il existe un régime fiscal extrêmement particulier. Il n’y pas d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) et il n’y a pas d’impôt sur les successions. C’est quand même très particulier. Pourtant « les corses » ne font pas un peuple, ils font partie du peuple français. Mais, vous voyez, on peut quand même un petit peu dilater les choses.
Évidement c’est encore plus fort pour les territoires qui sont loin de la métropole. La Polynésie française ou la nouvelle Calédonie par exemple, surtout pour la Nouvelle-Calédonie d’ailleurs. Il y a là-bas une population autochtone, les kanaks, qui était là avant la colonisation au XIXème siècle. Les kanaks sont restés y compris à l’heure actuelle avec un genre de vie différent, nettement plus spécifique que les autres composantes je dirais ethniques de la Nouvelle-Calédonie : c’est-à-dire les européens, les français et les asiatiques aussi. Dans ce cas, la Constitution dispose en son article 75 [9], qui n’avait d’ailleurs à l’origine pas du tout été conçu pour ça, la possibilité d’un statut personnel pour les kanaks. C’est-à-dire de particularités dans le système familial : au niveau du divorce, du mariage de la filiation etc. Cet article 75 avait été adopté au moment de la guerre d’Algérie, au moment où l’on essayait de faire en sorte que l’Algérie restât française. Comme en Algérie, il y a évidement une très grande majorité de musulmans, on leur avait donné un statut personnel. Ça s’est fini depuis une cinquantaine d’années la guerre d’Algérie, mais on a utilisé cet article 75 pour le cas des kanaks. On leur a dit : « vous pouvez choisir : soit vous avez le statut de droit commun (le droit civil français), soit vous avez un statut personnel ». 99% des kanaks ont choisi d’avoir un statut personnel, parce que ça correspond plus à leurs propres idées, à leurs traditions etc.
En Polynésie c’est un peu différent. Les polynésiens forment une population autochtone, mais ils ont été, comme on le dit en anthropologie, beaucoup plus acculturés [10] que les kanaks. Leurs spécificités sont donc très minces à l’heure actuelle. Il demeure des spécificités au point de vue linguistique, ça c’est évident. Les polynésiens parlent tous le polynésien, même s’ils parlent aussi le français. Dans le domaine du droit privé, il y a très très peu de choses, il y a un type d’adoption coutumière, enfin bon… La spécificité de la culture polynésienne n’a rien à voir avec le degré de spécificité de la culture kanak. C’est pour cela qu’ils n’ont pas de statut personnel.
En revanche les polynésiens, comme les néocalédoniens, à la suite de l’accord de 1998 en Nouvelle-Calédonie [11], ont reçu quand même la possibilité de faire ce qu’on appelle des lois du pays [12]. Au niveau du droit constitutionnel c’est une grosse innovation. Ça veut dire que le pouvoir législatif, qui auparavant dans la tradition unitaire française, ne devait appartenir qu’au Parlement, appartient maintenant à des assemblées territoriales locales (soit polynésienne soit néocalédonienne). Tout cela sous réserve du contrôle éventuel du Conseil constitutionnel. Mais quand même, le pouvoir législatif a été démembré. Cela ne signifie pas que ces lois du pays c’est forcément la remise à l’honneur de toutes les anciennes traditions. Ça peut être aussi ce que j’appellerai du droit moderne : la façon dont on gère la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie aujourd’hui. Les conseils généraux ne peuvent certainement pas en faire autant dans l’administration normale de la France.
Donc, à l’intérieur d’un cadre unitaire, le modèle français est à géométrie variable. Il faut préserver les grands principes, il n’y a donc ni minorités ni autochtones. Mais dans la pratique on arrive quand même à s’arranger [13].
Le Temps Imaginaire : Vous avez pu dire dans un colloque à l’Université de Montréal, où vous étiez à côté de Mme la professeure Violaine Lemay, que le droit des minorités patinait et que c’était pour cela que vous vous étiez tourné vers d’autre questions [14]. Pouvez-vous nous en dire plus à ce propos ?
Norbert Rouland : Alors, là, c’est purement personnel. Si vous voulez, j’ai un type de tempérament qui fait que lorsque j’ai étudié les choses pendant un certain temps, je commence à m’ennuyer. Quand même le droit des autochtones et l’anthropologie juridique ça a duré une vingtaine d’années. Ma première formation c’est celle d’historien et pas de n’importe quelle partie de l’Histoire ; j’ai fait une thèse de droit romain [15]. C’est certain que lorsque vous voyez les périodes très anciennes, vous disposez d’un grand recul. Vous pouvez dire « la République romaine au Ier siècle avant Jésus-Christ c’était telle chose ». Ensuite : « trois siècles plus tard, il y a eu l’Empire romain à tel niveau ». Donc on peut balayer très largement le champ historique. Dans mes premières années de chercheur et d’enseignant je me suis habitué à cela. Ensuite, effectivement je me suis intéressé à l’anthropologie juridique, à l’ethnologie juridique comme on disait alors, aux droits des peuples autochtones. Ça m’a amené petit à petit, puisque pour les peuples autochtones il y a un passé et un présent, tout simplement à la situation présente. Comme tout ce qui est je dirais droit positif [16], forcément au fur et à mesure que l’on se rapproche de sa propre époque contemporaine, les choses avancent plus lentement. Je pense que personne n’est capable de dire ce que sera la société française dans un siècle par exemple. Donc c’est vrai que — mais encore une fois c’est un processus historique tout à fait normal — après avoir fait un petit peu le tour de ce qui se passait dans le présent, j’aurais voulu connaître ce qui allait se passer dans cent ans. Et ça personne ne peut le savoir ! Voilà pourquoi j’ai commencé à bifurquer vers des choses différentes. Mais ça n’est pas pour cela que le droit des peuples autochtones évolue spécialement lentement.
Le Temps Imaginaire : Si ce droit ne va pas spécialement lentement, peut-on aller, dans le contexte français jusqu’à faire une comparaison entre les évolutions des conceptions françaises et des conceptions pluralistes que les nord-américains connaissent bien, par exemple avec la notion d’internormativité que l’on peut lire chez Dworkin [17] aux États-Unis ou chez Jeremy Webber [18] au Canada ?
Norbert Rouland : Oui, effectivement, un peu. La notion de discrimination positive par exemple. Sans trop le dire, il y a des mesures qui s’inspirent de ça. Par exemple, le fait que les élèves des zones d’éducation prioritaire (ZEP) peuvent avoir un accès à l’École nationale d’administration (ENA) avec des épreuves du concours facilitées. En effet, l’on estime qu’ils ont autant de mérite par cette voie que ceux qui empruntent la voie normale puisqu’ils viennent de zones défavorisées. Mais pas au point de l’Amérique. En Amérique quand vous ouvrez un journal, les universités font de la pub pour leur recrutement et elles indiquent leurs quotas ethniques : tant de noirs, tant de blancs, tant d’asiatiques… Bon. Ça je ne pense pas que ce soit pour demain en France !
Le Temps Imaginaire : Vous parlez de discrimination positive. C’est une notion qui est propre à de nombreuses critiques. Il est parfois dit qu’il s’agit d’une rupture d’égalité entre tous les citoyens puisque certains groupes de personnes n’ont pas les mêmes droits que d’autres. Dans cette même veine, on a pu constater ces dernières années, d’une manière certes parfois fantasmée, mais il y a quand même une part de réalité, beaucoup de critiques contre ce que l’on appelle le communautarisme [19]. Cela montrerait qu’il y a des pans de la société qui ne respecteraient pas le principe d’égalité, soit un des autres grands principes de la mythologie révolutionnaire française. Quel est votre regard sur ces accusations ?
Norbert Rouland : Une petite réponse rapide au niveau du droit constitutionnel, je crois que c’est en 1986, que le Conseil Constitutionnel a fait du pluralisme un objectif à valeur constitutionnelle [20]. Le fait de définir le pluralisme comme un objectif n’a pas une valeur extrêmement forte dans la hiérarchie des normes. Mais enfin, il l’a quand même dit.
Ensuite au niveau du pluralisme, et bien là encore, je pense que cela dépend des domaines. Dans le domaine linguistique, à mon avis très peu de pluralisme a été admis. Il y a à la fois des décisions du Conseil d’État et des décisions du Conseil constitutionnel, qui sont très restrictives quant à la reconnaissance de l’emploi d’autres langues. La langue c’est quand même quelque chose où l’unicité reste quand même assez forte [21].
En revanche là où cela a quand même beaucoup évolué, c’est dans le domaine religieux. Quand on pense à la manière dont était interprétée la laïcité dans les grandes lois [22] du début du XXéme siècle, et à ce que c’est maintenant, cela a beaucoup évolué. C’est vrai qu’au début du siècle les conditions de la pluralité religieuse n’étaient pas du tout les mêmes qu’aujourd’hui. Au début du siècle cela visait en gros les protestants, les juifs à la limite, mais les musulmans non. La plupart du temps, ils étaient en Algérie, ils n’étaient pas en métropole. Maintenant cela a considérablement changé. Ce qui fait que l’évolution du pluralisme religieux se fait principalement par rapport à l’islam.
Sur le plan juridique, il y a eu des évolutions. On admet qu’il peut y avoir une liberté du culte musulman, mais quand vous interrogez les français en leur demandant « est-ce que vous pensez qu’il faut construire des lieux de cultes un peu plus digne que des caves pour que les musulmans puissent exercer leur culte ? », je pense qu’une majorité, enfin pour le moment en tout cas dit « oui ». Toutefois, quand on leur demande « est-ce que vous admettez une mosquée dans votre quartier ? », là ils disent « non ».
Si vous voulez il y a des décisions juridiques qui me reviennent en tête. Toute l’affaire des coutumes vestimentaires. À partir de 1989, il y a eu à la fois des avis et des décisions du Conseil d’État qui sont allés assez loin. Le Conseil d’État a dit que des jeunes filles musulmanes pouvaient porter le voile à condition, évidemment, que ça ne perturbe pas le fonctionnement des institutions scolaires. La loi sur le voile à l’école est revenue sur cela [23].
Mais du même coup, on n’a pas légiféré uniquement pour les musulmans, c’était donc aussi valable pour les catholiques qui pouvaient porter une petite croix ou les juifs qui pouvaient porter une petite kipa.
À l’heure actuelle, dans l’espace public en général, tout est une question de mesure. Le juriste est là pour définir dans le concret ce que l’on peut admettre et ce que l’on ne peut pas admettre. Entre le voile et la burqa, il y a quand même une différence. Une femme qui est complètement voilée dont on ne voit que les yeux à travers un grillage, ce n’est quand même pas pareil que si elle porte un simple foulard. Et comme vous le savez, il y a quelques années le port de la burqa a été interdit [24]. Même si lorsqu’on se balade dans des quartiers un petit peu sensibles on en voit des burqas. Mais légalement ça a été interdit.
Et pour ma part, ça c’est une opinion personnelle, autant le hijab (le foulard), ça ne me dérange pas spécialement mais quand même, la burqa ; une femme entièrement voilée, non, je pense que le législateur a eu raison de l’interdire. Les minorités ont des droits mais dans certaines limites… D’ailleurs toutes les libertés, y compris même en dehors des libertés religieuses, toutes les libertés sont conditionnelles ; il n’y a pas de libertés absolues en droit.
Vous pouvez avoir une opinion, dire « eh bien moi j’aime pas les juifs », ça vous pouvez le penser mais vous ne pouvez pas le dire sur la place publique, c’est devenu un délit. Vous êtes d’accord ou vous n’êtes pas d’accord, mais c’est le droit positif. Et toute liberté suppose des limitations, à un moment donné c’est inévitable sinon ce n’est pas le monde terrestre, c’est le paradis !
Le Temps Imaginaire : Vous parlez souvent de ce que dit le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, ils ont participé à définir le régime juridique propre aux minorités en France. On a ces dernières années a beaucoup reproché au Conseil constitutionnel de s’accaparer indûment une partie de la souveraineté nationale. Son office constitue une rupture évidente avec un mythe révolutionnaire non sans lien avec l’unicité de l’État : le légicentrisme [25]. Certains analystes, comme Stéphane Rials ont fait un parallèle entre le Conseil constitutionnel et les Parlements d’Ancien Régime. Ils se disaient « prêtres de la justice », et ils n’avaient de comptes à rendre à personne ; pour Stéphane Rials, le Conseil constitutionnel est un organe « antimoderne » [26]. Que pensez-vous de l’évolution des pouvoirs du Conseil constitutionnel ?
Norbert Rouland : D’un certain côté, le Conseil constitutionnel est une juridiction supérieure aux autres. Aussi, par le mode de nomination des membres du Conseil constitutionnel, il y a un côté politique dans la composition du Conseil. Ceci dit, est-ce que les décisions du Conseil sont toujours des décisions qui sont alignées sur l’identification politique de ses membres ? Je ne crois pas. On le voit bien par exemple sur la loi pour le mariage pour tous. Le président du Conseil constitutionnel à cette époque, c’était et c’est toujours Jean-Louis Debré, donc quand même pas un homme de gauche. Il n’empêche que quand un recours a été déposé au Conseil constitutionnel. Le Conseil de Montpensier a dit que le mariage pour tous était parfaitement valable. Donc juridiction politique oui, mais là encore jusqu’à un certain point.
D’autre part, pourquoi les justices constitutionnelles se sont développées après la guerre ? Parce que l’on s’est aperçu que les mécanismes démocratiques n’étaient pas toujours suffisant pour assurer la démocratie. Le parti nazi est arrivé au pouvoir légalement. Les nazis ont obtenu la majorité, relative certes, mais quand même la majorité des voix. On ne peut évidemment pas dire qu’ils aient instauré un système démocratique. Donc, que l’on puisse contrôler l’exercice du pouvoir législatif, ça me parait une très bonne chose. En plus, l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) [27], ça me parait très bien. Je pense que c’est très bien que le citoyen puisse effectivement poser des questions de constitutionnalité. D’ailleurs, les américains font cela depuis très longtemps, globalement ça me paraît une bonne évolution.
Le Temps Imaginaire : Nous allons passer à la 2ème partie de cet entretien, à propos des structures familiales. Comme vous venez de le dire, une loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, a été voté par le Parlement puis jugée constitutionnelle par le Conseil constitutionnel [28]. Quel regard portez-vous sur cette loi ? Qu’est-ce que cela traduit de notre société ?
Norbert Rouland : Incontestablement, de notre société cela traduit une évolution des mentalités. On admet plus facilement qu’auparavant le fait homosexuel. Vers 1980, je me souviens d’un sondage qui disait que la très grande majorité des français ne voulait pas que l’homosexualité reçoive un statut légal. En trente ans les choses ont considérablement évolué. Et même s’il y a eu de grosses manifestations à l’occasion du mariage pour tous, les sondages disaient quand même clairement qu’il y avait une majorité absolue de français — je crois que c’était autour de 65% — qui disaient être pour cette loi. Incontestablement, il y a là une évolution.
Est-ce que pour autant, si tout d’un coup un fils ou une fille dit à son père « je suis homosexuel(le) », est-ce qu’il va l’admettre très facilement ? Bon, je pense qu’il ne le mettra pas dehors, mais est-ce qu’il va l’admettre facilement ? Ce n’est peut-être pas aussi sûr que cela. Au niveau des mœurs, peut-être qu’à Paris c’est plus évolué qu’à Aix-en-Provence, je ne sais pas, mais je n’ai pas vu d’homosexuels qui s’embrassent dans la rue, alors qu’un jeune homme et une jeune fille qui s’embrassent ou qui manifestent d’une autre manière leur affection, oui.
Au niveau de la réflexion d’un anthropologue ou d’un historien, qu’est-ce qu’il constate ? Il constate que des homosexuels, il y en a effectivement eu dans toutes les sociétés avec des statuts divers. Ils pouvaient être soit admis, soit être mal vus, mais il y en a eu dans toutes les sociétés, ça c’est clair. Ce qui est également clair c’est qu’ils ont toujours également formé une minorité. Alors est-ce que c’était oui ou non une bonne chose de les admettre au mariage, qui a priori est une formule on ne peut plus générale. Ça dépend bien sûr des points de vues.
Pour vous donner très franchement le mien, c’est vrai que ça me gène un petit peu quelque part. J’aurais davantage vu, comme ça avait été proposé d’ailleurs je crois par les gens plutôt conservateurs, de droite, un contrat spécial qui permettait aux conjoints homosexuels de se donner toutes les sécurités en cas de décès. Ouvrir complètement, c’est égaliser les choses, en fonction de ce qui reste et qui restera probablement toujours une minorité. Ça me paraît un petit peu difficile. Maintenant le fait qu’il y ait le mariage pour tous ça ne m’empêche pas de dormir non plus.
D’autre part, il y a un argument qui a souvent été donné par les gens qui étaient contre le mariage pour tous, qui disaient « mais la nature c’est quand même l’union entre deux sexes différents ». Ça c’est incontestable « l’union entre deux sexes différents ». Mais le contre-argument qui est a mon avis tout aussi valable, est que toute une partie de l’effort humainn, c’est de s’affranchir quand il l’estime nécessaire des lois de la nature. On n’est pas fait pour suivre aveuglément les lois de la nature ou bien même les lois de l’Histoire. Pourtant c’est un historien qui parle. Il y a une phrase de Rabaut Saint-Étienne que j’ai souvent en tête. Il disait au moment de la Révolution : « notre histoire n’est pas notre code » [29]. Cela veut dire que d’accord nous sommes déterminés. On est déterminé par notre histoire, chaque sexe est déterminé par ses particularités physiologiques etc. Enfin, à partir de ce donné, quand même, on peut construire quelque chose qui n’est pas forcément la réplique du naturel. C’est pour cela que chercher à justifier le mariage pour tous par la référence à la nature, c’est un argument qui est un peu boiteux.
En revanche, et c’est mon raisonnement, émettre une réserve sur le fait que le mariage pour tous établit une généralité pour une minorité, c’est là qu’il y aurait peut-être quelque chose à redire. Mais bon, c’est fait c’est fait. C’est le droit positif maintenant.
Le Temps Imaginaire : Peut-on sur le plan historique placer cette réforme dans quelque chose que l’on pourrait appeler une grande libéralisation, allant de la loi Naquet aux réformes Carbonnier [30] et arrivant à jusqu’à cette loi ?
Norbert Rouland : Oui, c’est l’évolution. Ça, c’est certain. Sur le plan historique, je vois mal comment on pourrait revenir là-dessus. Même à supposer, je prends une hypothèse je dirais un peu catastrophe, que le Front national arrive au pouvoir et qu’il ait tous les pouvoirs. Est-ce qu’il aurait la possibilité de revenir là-dessus ? Quoi qu’il en dise, ça m’étonnerait beaucoup. De même, si vous voulez, à l’heure actuelle, même si on ne peut pas se féliciter qu’il y ait un couple sur deux qui divorce, on ne peut pas revenir à l’interdiction du divorce, c’est clair… On n’est pas sur la même planète à ce moment là !
Le Temps Imaginaire : Pour revenir à un propos plus général, est-ce que vous pourriez évoquer avec nous les rapports entre le droit — et donc l’expression de la volonté politique — et les mœurs, la société. À ce propos, que pensez-vous de l’expression du doyen Carbonnier qui disait qu’ « il se peut qu’être en retard pour retarder l’inévitable soit une fonction instinctive du droit » [31] ?
Norbert Rouland : Là je reconnais bien Jean Carbonnier que j’ai eu la chance de connaître un petit peu. C’était un homme non seulement très savant, mais aussi un homme délicieux. Il était un très bon civiliste, mais il était aussi très sensible à tout ce qui était sociologie du droit et anthropologie du droit. Et puis ce que j’ai toujours apprécié dans ses écrits, c’est la très grande clarté. Il y a beaucoup d’universitaires qui font compliqué. Quelques fois c’est plus simple de faire compliqué que de faire simple, n’est-ce pas ? Mais bon, ça n’était pas le cas de Carbonnier.
Je comprends bien ce qu’il veut dire, là aussi c’est un vaste problème. C’est vrai que très souvent, on dit que le droit est toujours un petit peu en retard sur les mœurs. C’est vrai dans un certain nombre de cas. Je pense à la dépénalisation de l’avortement. Le droit était en retard sur ce qui se faisait à peu près couramment dans l’ombre… Je pense aussi à toutes les nouvelles technologies, tels qu’internet ou autres innovation informatiques. On a l’impression que le droit court un petit peu après l’évolution. Mais c’est loin d’être toujours le cas.
Il y a quelque fois où au contraire, le droit peut être en avance sur les mœurs. En particulier, pendant les périodes révolutionnaires. À ce moment là, à tort ou à raison, le droit est un instrument du changement. Quand les bolchéviks, ont prit le pouvoir en Russie, ils ont fait des réformes juridiques qui allaient très loin. L’abolition de la propriété privée, ça n’était pas dans les mœurs. Cela s’est fait évidement avec beaucoup de souffrances, mais le droit n’est pas toujours en retard sur les mœurs.
Dans un autre domaine, dans le monde musulman, je pense à l’exemple du fondateur de la Turquie moderne : Mustafa Kemal Atatürk. Il est allé extrêmement loin, dans les années 1920-1930, il a supprimé le calendrier musulman, il a formellement interdit le port du voile, il a eu des phrases sur Mahomet… n’importe quel dirigeant occidental qui dirait ça aujourd’hui, ça serait tout de suite une vague d’attentats. Il est allé extrêmement loin et pour cela il s’est servi du droit. Et cela a quand même été productif. Jusqu’à ces dernières années, la Turquie était quand même un des très rares pays musulmans à être véritablement un État laïc. Et puis à propos des femmes, les femmes turques ont eu le droit de vote dix ans avant les femmes françaises. Dans le cas de la Turquie, le droit a été considérablement en avance sur les mœurs. On ne peut pas dire si le droit est toujours en retard ou toujours en avance sur les mœurs, cela dépend des cas.
Le Temps Imaginaire : À propos des femmes, l’apparition assez récente des femmes au sein des dispositifs de pouvoir entraîne-t-elle, selon vous, une modification du pouvoir ou de l’exercice de ce pouvoir ?
Norbert Rouland : Alors ça c’est la réponse que je n’ai pas et que je voudrais bien avoir ! Il faut voir que là aussi c’est un processus historique. La première chose qui a été faite, c’est de prendre des dispositions au plus haut niveau puisqu’on a quand même modifié la Constitution. La parité n’a pas été introduite explicitement puisque le mot de parité n’apparaît pas dans la Constitution, mais on a dit que les partis politiques devaient faire leur possible pour assurer une meilleure représentation des femmes [32]. Ce qu’ils ont fait, enfin avec plus ou moins de contraintes. À l’heure actuelle, il y a quand même beaucoup plus de femmes qu’il y a une dizaine d’années dans la représentation nationale. De mêmes dans les élections municipales ou législatives, il y a quand même plus de candidats femmes. Ça c’était une chose qu’il était nécessaire de faire, parce qu’on ne voit pas pourquoi le fait d’être une femme vous aurait barré l’accès au pouvoir.
Par contre, il n’y a pas autant de femmes que d’hommes à l’heure actuelle, mais il y en a plus qu’avant. Dans le gouvernement Ayrault par exemple, je crois qu’il y a à peu près autant de femmes que d’hommes. Il y a aujourd’hui des femmes dans les fonctions politiques.
La question que vous posez, à laquelle malheureusement je n’ai pas la réponse, une fois que les femmes sont admises à un certain partage du pouvoir avec les hommes est-ce qu’elles l’exercent différemment des hommes ? Ce qui serait intéressant, parce que ça prouverait qu’il y a une nature féminine ou une façon féminine de voir les choses. Pour le moment, mais je ne suis pas politologue, je n’ai pas trop l’impression que ce soit le cas. Les candidates femmes, lorsqu’elles mènent des campagnes politiques, peut-être qu’elles jouent plus sur leurs féminités. Elles apparaissent moins asexuées qu’elles pouvaient l’être auparavant. Il y a peut-être une différence. Maintenant une fois qu’elles exercent le pouvoir, est-ce qu’il y a une vraie différence avec les hommes ? Pour le moment, je n’en ai pas l’impression. Maintenant peut-être que dans dix ans ça aura changé, je ne sais pas, il faudra voir. Mais une femme peut être tout autant « une tueuse » comme on dit dans le domaine politique qu’un homme.
Le Temps Imaginaire : Au niveau du contenu des politiques cela aurait-il plus d’incidences ? Je prends pour exemple la proposition de loi visant à donner des amendes aux clients de prostituées [33], s’il n’y avait que des hommes à l’Assemblée nationale, je ne suis pas sûr qu’ils en auraient eu l’idée ?
Norbert Rouland : C’est vrai, sur des sujets comme ça, oui. C’est véritablement l’identité féminine qui est en cause. C’est vrai aussi sur des sujets tels que le divorce. Sur d’éventuelles réformes du divorce une femme peut avoir une sensibilité plus forte sur des sujets comme cela. En effet, elles sont plus sensibilisées à la question puisque, là c’est une constante, ce sont majoritairement les femmes qui demandent le divorce.
Mais bon, par exemple je me souviens d’une interview de Nathalie Kosciusko-Morizet. On l’interrogeait justement sur comment elle sentait les choses en tant que femme politique. Elle disait « moi je suis polytechnicienne ». Elle a une formation essentiellement technique et technologique. Elle disait « lorsque je me suis retrouvée députée, on m’a mis dans un groupe parlementaire, dans une commission qui s’occupait des questions d’ordre sociale, d’ordre familiale etc. Parce que c’est traditionnellement l’idée que l’on a de la femme : qu’une femme est plus sensible aux questions familiales etc. mais, elle dit moi, je n’avais pas spécialement de compétences dans ce domaine. Moi mes compétences sont plus dans, je ne sais pas, une commission portant sur la défense, sur l’armement, sur des choses comme cela ». C’était sa propre réflexion. Ce n’est pas non plus, parce que l’on est une femme que dans tous les domaines il va y avoir une spécificité.
Le Temps Imaginaire : N’est-ce pas ici une application diffuse de l’idée de domination masculine pour reprendre l’expression de Pierre Bourdieu ?
Norbert Rouland : oui, je pense que c’est ça. Tout à fait.
Le Temps Imaginaire : Toujours dans le domaine de la politique, le président de la République a récemment battu un triste record d’impopularité [34]. Il faut dire que le personnel politique, à droite comme à gauche, est assez impopulaire. Il manque énormément de crédit, et pourtant, toutes ces personnes ont été élues ou alors on été nommées de façon légale. Pouvez-vous nous parler du rapport entre cette légitimité qui est vraiment en manque et cette légalité qui est indiscutable ?
Norbert Rouland : Ça c’est vrai qu’on le constate de manière particulièrement aigue en ce moment. François Hollande a été élu de façon parfaitement légale, démocratique. Là je crois qu’il n’y a absolument rien à dire. Et cependant il bat des records d’impopularité. Mais la distinction entre le pays légal et le pays réel, déjà Charles Maurras l’avait formulé [35], ce n’est pas quelque chose de véritablement nouveau. C’est vrai qu’on le voit de façon accentuée en ce moment. Mais bon, moi je ne suis pas dans la peau de François Hollande, donc je ne sais pas comment il ressent cela.
Il se trouve que dans notre système constitutionnel, il a le temps pour lui puisqu’il ne sera véritablement remis en cause du point de vue institutionnel qu’en 2017. Sans doute, il préférerait avoir des sondages plus favorables, mais il n’a pas à s’inquiéter. Sur le plan légal il est parfaitement dans son droit.
Et puis cela arrive, comme on dit en sciences politiques, il y a une culture d’opposition et une culture de gouvernement. Ce n’est pas un phénomène nouveau. L’opposition a une fonction qu’on a qualifiée au sein du parti communiste de « fonction tribunicienne ». L’opposition a pour rôle de dénoncer, de dire « on fera mieux », « nous changerons les choses ». Une fois que vous êtes au pouvoir… et bien il y a forcément des contraintes. Vous ne pouvez en général pas tenir toutes vos promesses. Le phénomène, c’est vrai, est accentué en ce moment, mais il n’est pas nouveau.
Entretien réalisé par Adrien Monat et Louis Vitalis.

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[1] Toutes les renvois de bas de page sont des notes de la rédaction : État de droit : cas où, notamment selon les doctrines de Georg Jellinek et de Michel Troper, l’État s’autolimite en s’auto-appliquant des principes qui font que ses décisions sont prises selon des règles de droit et non pas selon l’arbitraire de tel ou tel individu. Voir Thierry Rambaud, « Actualité de la pensée constitutionnelle de Georg Jellinek (1851-1911) », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 2005, n°3, p. 707 et suivantes et Michel Troper, « Sur le concept d’État de droit », Droits, 1992, n°12, p. 57 et suivantes.
[2] Démocratie, droits de l’Homme et État constituent trois des principaux objectifs du Conseil de l’Europe (organisation internationale créée en 1949 et regroupant 47 États membres allant des États membres de l’Union européenne à la Russie en passant par la Turquie. Elle s’illustre notamment par la Cour européenne des droits de l’Homme qui s’applique à faire respecter la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales où sont inscrits des principes tels que le procès équitable (article 6), la liberté de conscience (article 9) ou le droit à la vie (article 2). Tout citoyen d’un des pays membres peut saisir cette Cour lorsque les voies de recours internes à son État sont épuisées (article 35)).
[3] Albert Camus, Le premier homme, Paris, Gallimard, Folio, 2011, p. 235.
[4] Le Général de Gaulle, après l’échec de son projet de Communauté franco-africaine, chargea Jacques Foccart de créer des comités chargés d’assurer ces relations. Voir notamment Marc Michel, « Au travers des archives Foccart. Les relations franco-africaines de 1958 à 1962 », Les Cahiers du Centre de Recherches Historiques, En ligne, 2002, n°30, URL : http://ccrh.revues.org/592 ; DOI : 10.4000/ccrh.592.
[5] Il a par exemple été rapporté qu’Omar Bongo (ex-président du de la République gabonaise) avait influencé la politique française principalement par le financement des partis politiques allant même jusqu’à la nomination de ministres. Voir notamment Gilles Labarthe, Sarko l’africain, Paris, Hugo et Compagnie, 2011.
[6] Suite aux accords de Nouméa (voir note 11), il a été prévu qu’entre 2014 et 2018, une consultation référendaire serait organisée en Nouvelle-Calédonie afin que les néocalédoniens se prononcent sur leur envie ou pas d’être indépendant. Le 30 juin 2013, l’Assemblée de la Polynésie française a demandé au gouvernement la tenue d’un même référendum sur le cas de leur archipel.
[7] Il existe une tradition centralisatrice et uniformisatrice de l’État en France qui remonte d’une façon esquissée à la fin du Moyen-âge et d’une manière concrète à l’époque moderne. La Révolution continuera avec force cette tradition. On peut lire dans la première constitution écrite de la France, soit la constitution du 3 septembre 1791 instituant la première monarchie constitutionnelle de la France, à l’article premier du titre II (De la division du royaume, et de l’état des citoyens) : "Le Royaume est un et indivisible ". La Constitution jacobine de 1793 écrit plus tard dans la déclaration du 25 septembre 1792 de la Convention (suivant de quelques jours l’abolition de la monarchie) "la Convention nationale déclare que la République française est une et indivisible". Bonaparte installera définitivement cette idée. On peut lire à l’article premier du titre premier (De l’exercice des droits de cité) de la constitution du 22 frimaire an VIII que "la République française est une et indivisible". Ce principe est rester vivant depuis lors et se trouve aujourd’hui à l’article premier de la Constitution de la cinquième République : "la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale".
[8] Décision du Conseil constitutionnel en date du 9 mai 1991, relative à la loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, n° 91-290 DC, Considérant 13 : « Considérant que la France est, (…), une République indivisible, laïque, démocratique et sociale qui assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens quelle que soit leur origine ; que dès lors la mention faite par le législateur du « peuple corse, composante du peuple français » est contraire à la Constitution, laquelle ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».
[9] Article 5 de la Constitution : « Les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l’article 34 (définissant le domaine de la loi), conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé ».
[10] Acculturation : Modification de la culture d’un groupe d’individus causée par l’influence d’une autre culture. Ce processus peut être plus ou moins fort et se passer avec plus ou moins de violence.
[11] Voir Accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, JORF n° 121 du 27 mai 1998, p. 8039.
[12] Voir pour la Nouvelle-Calédonie, la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, n°99-209 et pour la Polynésie française, la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, n° 2004-192.
[13] Sur les particularités de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie, voir aussi les titres XII et XIII de la Constitution de la cinquième République.
[14] Norbert Rouland, Conférence à l’Université de Montréal : « Les femmes, les arts et le Droit : un parcours dans une discipline encore neuve en France », 2011.
[15] Voir Norbert Rouland, Pouvoir politique et dépendance personnelle dans l’Antiquité romaine — Genèse et rôle des rapports de clientèle, Bruxelles, Latomus, 1979.
[16] Droit positif : ensemble des règles de droit en vigueur dans un ordre juridique donné et à un moment donné.
[17] Voir Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Londres, Bloomsbury academic, Boomsbury revelations, 2013.
[18] Voir notamment Jeremy Webber, « The grammar of Customary Law », in McGill Law journal, 2009, vol. 54, p. 580 et suivantes et Jeremy Webber, « Rapports de force, rapports de justice : la genèse d’une communauté normative entre colonisateurs et colonisés », in sous la direction de Jean-Guy Belley, Le droit soluble : contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris, LGDJ, Droit et société, 1996, p. 113 et suivantes.
[19] Communautarisme : organisation sociétale où les communautés (religieuses, ethniques, etc) qui forment une société vivent regroupées les unes à côtés des autres sans qu’elles n’aient besoin d’adhérer à un modèle commun fort. C’est le contraire du modèle dit d’assimilation qui consiste à imposer un modèle commun fort. Les deux modèles ont notamment pour but d’intégrer des populations minoritaires et immigrées au corps social. Il existe une littérature très abondante sur ce sujet. Le succès médiatique de nombreux polémistes comme Eric Zemmour montre qu’au-delà de la question de la véracité de leurs propos, ces problématiques touchent une part importante de la population.
[20] Voir Décision du Conseil constitutionnel en date du 29 juillet 1986, Loi portant réforme du régime juridique de la presse, n° 86-210 DC.
[21] Sur ce point voir la décision section du Conseil d’État en date du 22 novembre 1985, M. Quillevère, n° 65105 plaçant l’utilisation de la langue française comme condition de recevabilité d’une requête près une juridiction administrative.
[22] Voir la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État notamment en ses articles 1 et 2.
[23] Voir la loi en date du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, n° 2004-228, in JORF n° 65 du 17 mars 2004, p. 5190.
[24] Voir la loi en date du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, n° 2010-1192, in JORF n°0237 du 12 octobre 2010, p. 18344.
[25] Légicentrisme : doctrine juridique qui place la loi au centre de tout l’ordre juridique.
[26] Voir Stéphane Rials, « Entre artificialisme et idolâtrie – Sur l’hésitation du constitutionnalisme », Le Débat, 1991, n°64, p. 164 et suivantes.
[27] Voir la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 dite de modernisation des institutions de la Vème République, qui crée, entre autres choses, l’article 61-1 de la Constitution disposant que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». La loi organique n° 2009-1523 en date du 10 décembre 2009 et relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution prévoit que cette question sur renvoi est une question prioritaire de constitutionnalité : qui vient avant tout autre renvoi, par exemple à la Cour de justice de l’Union européenne, dans l’ordre de demande. Le décret d’application de cette loi ainsi que le règlement intérieur du Conseil constitutionnel assure le respect de cette procédure par rapport aux exigences de procès équitable de la Convention européenne des droits de l’Homme.
[28] Voir la décision du Conseil constitutionnel en date du 17 mai 2013, relative à l’ouverture à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, n° 203-669 DC.
[29] « On s’appuie de l’Histoire ; mais notre histoire n’est pas notre code. Nous devons nous défier de la manie de prouver ce qui doit se faire, par ce qui a été fait ; car c’est précisément de ce qui s’est fait que nous nous plaignons » in Jean-Paul Rabaut de Saint-Étienne, Considérations sur les intérêts du Tiers état, éditeur inconnu, 1788, p. 13, accessible par www.gallica.fr.
[30] La loi Naquet en date du 27 juillet 1884 est celle qui autorise à nouveau le divorce, sous des conditions assez strictes, en France. Les lois Carbonnier ont refondé le droit civil en France vers une libéralisation certaine. Elles sont appelées ainsi car Jean Carbonnier en construisit l’édifice intellectuel. Il est exact d’y placer la loi de 1964 sur la tutelle et l’émancipation (n°64-1230 du 14 décembre 1964), la loi de 1965 sur les régimes matrimoniaux (n°65-570 du 13 juillet 1965), la loi de 1968 sur les incapables majeurs (n°68-5 du 3 janvier 1968), la loi de 1970 sur l’autorité parentale (n°70-459 du 4 juin 1970), la loi de 1972 sur le divorce (n°72-3 du 3 janvier 1972) et la loi de 1975 sur le divorce (n°75-617 du 11 juillet 1975).
[31] Jean Carbonnier, « L’avenir d’un passé », in Mélanges en l’honneur de François Terré, Paris, Dalloz-PUF-JC, 1999, p. 6 et suivantes.
[32] Voir article premier alinéa 2 de la Constitution de la cinquième République : « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ».
[33] Proposition de loi n°1437 enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 10 octobre 2013. Cette proposition de loi a été adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture le 4 décembre 2013.
[34] Selon un sondage Ifop en date du 11 novembre 2013, François Hollande ne recueillait que 21% d’opinions favorables chez les français. L’IFOP lui donnait 20 % d’opinions favorables ce même jour.
[35] Sur cette distinction voir l’œuvre prolixe de Charles Maurras, Notamment les textes : Comment je suis devenu royaliste, l’idée de décentralisation et la nation et le roi, disponibles sur le site www.maurras.net.