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Les nouveaux pouvoirs de nos juges

Adémar Noint est un franco-québécois de 42 ans exerçant le métier d’avocat entre ses deux pays. Il est notamment spécialisé en droit de la propriété industrielle. Il propose ici de prendre du recul sur le rôle du Conseil constitutionnel ainsi que sur les conséquences que cette institution peut avoir sur l’État en général.

Remarques sur le "nouveau" pouvoir du Conseil constitutionnel

La gloire d’une rencontre s’éternise dans les fantasmes de ceux qui la traversent. Que peut-on plus glorifier que la Justice dans une société ? Davantage fantasmer que ceux en charge de l‘assurer ? C’est à Montpensier, aile du Palais-Royal, dans les jardins du Cardinal que le Conseil constitutionnel pose aujourd’hui ces questions.

1. Un nouveau projet de Justice

Pour Aristote la Justice était un juste milieu, un effort qui signifie le meilleur partage entre tous les individus. D’un autre tour de juste, Augustin d’Hippone écrivait que c’est un amour au service de Dieu. Il s’agit de la recherche du Bien commun pour Thomas d’Aquin. Le droit de Dieu laïcisé dans les droits de l’Homme, les philosophies des lumières ont continué à faire vivre cette idée. De sauts en gambades, elle donne toujours un projet de société, avec ses résonnances politiques et institutionnelles.

Le projet de Justice le plus important est aujourd’hui celui de justice constitutionnelle. La Constitution est la norme la plus importante de l’ordre juridique. Elle organise tous les pouvoirs publics et assure la protection des droits et libertés fondamentaux. Il ne faut pas beaucoup de temps pour comprendre que démocratie, séparation des pouvoirs, laïcité, liberté individuelle… sont des principes importants en France. Tout cela est dans la Constitution ! L’idée de justice constitutionnelle est celle qui après les traumatismes totalitaires du XXème siècle, a compris que la démocratie, seule, pouvait dériver vers sa perte ; il convient donc de créer un mécanisme pour éviter cela et s’assurer du respect de ces grands principes. Dans ce but, les américains ont une Cour suprême, les allemands une Cour constitutionnelle, les espagnols un tribunal constitutionnel et les français ont un Conseil constitutionnel. C’est une des constructions qui a institutionnalisé tous les « plus jamais ça » qui ont suivi l’horreur de la seconde guerre mondiale.

2. Le développement du Conseil constitutionnel dans un bain de louanges

Créé en 1958 par la Constitution de la cinquième République, le Conseil constitutionnel était à l’origine conçu pour rationaliser le parlementarisme — soit le régime où le gouvernement est responsable devant le Parlement — qui n’a, en France, jamais su affronter des situations exceptionnelles telles que la seconde guerre mondiale ou la guerre d’Algérie. Il ne vérifiait les lois qu’avant leur promulgation et ne pouvait être saisi que par les partis au pouvoir.

Par sa célèbre décision du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel est devenu un plein organe de justice constitutionnelle en protégeant, en plus du respect des procédures de productions normatives, les droits et libertés fondamentaux. Ce que Louis Favoreu [1] a plus tard appelé le bloc de constitutionnalité — l’ensemble des normes écrites et non-écrites (avec notamment la déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789) que le Conseil constitutionnel utilise pour vérifier la constitutionnalité des lois et qui déborde le cadre proprement constitutionnel — était né ! En 1974, sa saisine a été ouverte à l’opposition parlementaire qui pouvait désormais, elle aussi, lui demander de contrôler les lois. Enfin, en 2008, elle a été ouverte — sous différentes conditions réclamant principalement du sérieux — aux citoyens lorsqu’ils sont devant une juridiction et qu’ils pensent qu’une loi est contraire aux droits et libertés fondamentaux. La même année et par la même révision constitutionnelle, le contrôle des lois pouvait aussi se faire après leur promulgation ; ainsi, les effets imprévus, les aléas de l’application et surtout les lois non-saisies auparavant pouvaient être contrôlées. On ne peut pas tout prévoir ; et, même si on pense bien faire, une loi peut s’avérer avoir de mauvais effets. Cette loi serait inconstitutionnelle et cette réforme permet d’éviter cet écueil.

Cette dernière réforme et plus généralement l’action du Conseil constitutionnel fait l’objet d’un concours de louanges chez l’écrasante majorité des constitutionnalistes. À la plupart des étudiants en droit, en sciences politiques et en tous les endroits où il est question de la Constitution et du Conseil constitutionnel ces louanges sont répétées. Ces louanges sont donc bien diffusées. Il n’est pas inutile d’émettre quelques critiques tant sur la forme que sur le principe du Conseil constitutionnel.

3. Les critiques contre le Conseil constitutionnel

D’abord, les anciens présidents de la République sont membres de droit du Conseil constitutionnel. Il s’agit d’une grande critique de la forme du Conseil constitutionnel. Comment justifier une quelconque neutralité avec de tels membres en son sein ?

Aussi, les autres membres du Conseil sont nommés par le président de la République (qui en nomme 3) ainsi que par les présidents des chambres parlementaires (qui en nomment 3 chacun) pour un mandat non-renouvelable de neuf années. Sa composition est renouvelée par tiers tous les trois ans. Il faut constater que se sont donc des autorités politiques qui désignent les membres du Conseil. Malgré quelques filtres, aucune compétence particulière n’est requise pour être nommé au Conseil constitutionnel. Jusqu’à présent, seuls des individus compétents ont été nommés, mais il n’existe aucune garantie juridique à cela.

Ces considérations qui peuvent paraître techniques ont de grandes conséquences. Des individus pas forcément compétents, nommés par des politiques peuvent dire que la loi n’est pas valide et qu’il faut l’annuler. Que ce que veut le Parlement, soit ce que veulent les représentants de la nation, du peuple, est à proscrire ! Il faut bien se rendre compte que pour les lois sur l’IVG, pour le don d’embryons, ou plus récemment pour l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, le Conseil constitutionnel aurait tout à fait pu annuler le texte. En prenant la chose du côté des symboles, c’est Simone Veil et Christiane Taubira qui auraient pu être annulées. Qui n’aurait pas alors eu peur du gouvernement des juges ? Dans d’autres domaines allant de la taxe carbone aux lois de finances et en passant par la liberté d’association, les « sages » de Montpensier ne se sont pas gênés pour annuler les lois.

Tant sur les aspects techniques que sur le principe même du Conseil constitutionnel quelques critiques ont été émises. Chez d’éminents professeurs, comme Stéphane Rials, Éric Desmons ou René de Lacharrière. Chez des hommes politiques importants, comme Charles Pasqua ou Edouard Balladur. Aussi, Robert Badinter — ancien président du Conseil constitutionnel (de 1986 à 1995) — ne manque pas une occasion de critiquer le fait que les anciens présidents de la République siègent au Conseil. Il faut tout de même remarquer qu’ils ne participent pas aux délibérations à propos des décisions portant sur les lois ayant été votées quand ils occupaient des fonctions publiques.

Des critiques envers les organes de justice constitutionnelle existent aussi à l’étranger. Stephen Breyer — juge à la cour suprême des Etats-Unis — rappelle que la décision de la cour suprême sur l’affaire Dred Scott (il s’agissait, en un bref raccourci, de savoir si un esclave noir affranchi avait les mêmes droits et les mêmes capacités juridiques qu’un homme blanc né libre) fût une des plus importantes étincelles qui alluma la guerre de sécession américaine pour montrer que le rôle d’un organe constitutionnel peut être exécrable. À la fin de cette guerre, lors de la bataille de Gettysburg, Abraham Lincoln alors président de la République, déclara que la démocratie était « le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Cette maxime est aujourd’hui le principe de la République française. Il est possible de considérer que le Conseil constitutionnel travail pour le peuple et qu’il doit donc trouver une juste place — sa place — à côté des pouvoirs exécutif et législatif. Aujourd’hui, s’il continue à faire respecter l’ordre constitutionnel, il se refuse, entre autre, à apprécier les questions de société. Mais la forme de démocratie qu’il implique est plus compliquée que celle qu’on imagine au premier abord. Le Conseil constitutionnel révèle donc des formes de démocratie et d’État de droit relativement complexes et en tout cas évoluées. Cette sophistication rend parfois les choses difficiles à comprendre et des incompréhensions naissent ; il n’est pas anormal que cela suscite des critiques.

4. Une survivance de l’Ancien Régime ?

La comparaison historique peut aussi constituer une source de doute quant au bien-fondé du Conseil constitutionnel. Les Parlements d’Ancien Régime — organes souverains chargés de rendre la justice et d’enregistrer les lettres patentes (forme que prenaient les édits, les ordonnances et les déclarations) royales — n’hésitaient pas à se décrire tels des « prêtres de la justice ». À penser leurs pouvoirs comme de droit divin en disant que « dieu invisible est présent parmi eux ». Il pouvait refuser d’enregistrer les lois et s’opposer aux décisions royales en une succession de remontrances. Même quand le roi tapait du poing sur la table en faisant ce qu’on appelait un lit de justice — ce qui devait en principe imposer sa volonté, ils pouvaient parfois continuer de ne pas appliquer la loi. Déjà dans des arrêts de 1530 et 1533, en refusant de valider un cas d’expropriation contre la volonté propre du roi, le Parlement de Paris écrivait qu’il refusait d’entériner les lettres patentes : « cette maison restée debout traduira l’indépendance de la magistrature ».

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L’esprit de la justice - L. Vitalis

En d’autres termes, les Parlements pouvaient comme annuler les lois puisqu’ils pouvaient refuser de les enregistrer. Le Conseil constitutionnel peut annuler les lois avant la promulgation des lois. Ensuite le roi, soit le souverain dans une monarchie absolue, pouvait dans la majeure partie des cas imposer ses lois en passant par une autre procédure, plus solennelle et importante — celle du lit de justice — si les parlements refusaient d’enregistrer la loi. Le peuple, soit le souverain dans une démocratie, peut par l’intermédiaire de ses représentants dans la plupart des cas imposer ses lois. Si le Conseil constitutionnel annule la loi, il lui suffit de passer par une autre procédure, plus contraignante et importante — celle de la réforme constitutionnelle.

Ce qui paraît comme une grande évolution, une grande construction de l’État de droit moderne — qui refuse l’arbitraire pour imposer le droit — connaît des inspirations de l’Ancien Régime. Le progressisme idiot qui refuse de voir dans son rétroviseur, est bien mal à l’aise quand on lui explique que sa bien-aimée institution, celle « qui fait avancer les choses » n’est pas forcément née d’un progrès mais d’un retour en arrière. Lequel ? Celui de l’Ancien Régime et de ses juges qui au-delà de l’indépendance, autonomes, et au sein d’une monarchie absolue de droit divin, faisaient la plupart du temps ce qu’ils voulaient.
La Rochefoucauld disait que la justice, dans les juges qui sont modérés, n’est que l’amour de leur élévation. Il est exact de ramener ces juges sur terre. La justice constitutionnelle n’est pas seulement le dépassement des mythes révolutionnaires légicentriques (qui place la loi au centre et partout dans l’ordre juridique) et nomophiles (qui est en adoration devant la loi). Il ne s’agit pas que de préserver la démocratie par la sophistication de sa forme, de protéger les droits de l’homme et de construire l’État de droit. Il s’agit aussi de changer la nature de l’État, d’en faire un État constitutionnel, nouvel avatar de l’État de justice originaire.

Ce rapport au passé ne doit pas faire oublier que des différences majeures existent. D’abord, les rapports du Conseil constitutionnel avec le pouvoir législatif ne sont pas ceux qui se caractérisent par une lutte entre un pouvoir central et des résistances — traditionnaliste ou réformiste — d’élites — la noblesse et/ou le clergé — locales. Aussi, si un Parlement refusait d’enregistrer une loi, c’était parce qu’elle contrevenait aux lois fondamentales du royaume et que la volonté du monarque avait été surprise. Ces lois fondamentales qui organisaient notamment les règles de dévolution de la couronne ne pouvaient pas être modifiées pas le roi souverain. La grande différence est que si le Conseil constitutionnel annule une loi pour non-conformité à la Constitution, il tout à fait possible de changer la Constitution afin que cette loi prenne un plein effet. Il en a été ainsi pour beaucoup de traités internationaux. Par exemple, pour le traité de Maastricht, acte fondateur de l’Union européenne qui prévoit notamment la création de l’euro comme monnaie unique de la plupart des pays européens. Acheter des tapas sur les Ramblas de Barcelone, un Cassoulet à Toulouse ou un supplì à Rome sans passer par le bureau de change ? Le Conseil constitutionnel est passé par là pour que ce soit possible.

5. Un bilan pragmatique des décisions du Conseil constitutionnel

Il n’est probablement pas possible de trouver une justification au travail et à l‘existence du Conseil constitutionnel capable de répondre à toutes les critiques qui lui sont adressées. Il n’existe pas non plus de critique capable de casser tous les arguments en faveur du Conseil constitutionnel. Il convient peut-être d’adopter, plus humblement, une vigilance pragmatique à l’égard de l’action du Conseil constitutionnel. De se demander à chaque fois si son travail est bon ou mauvais, bénéfique ou méphitique. Il sera toujours utile d’avoir des débats autour de l’existence d’un organe de justice constitutionnelle. De la jurie constitutionnaire de Sieyès aux débats doctrinaux sous la IIIème République, l’histoire de France en est remplie. Ces débats n’empêchent pas cette veille minutieuse des décisions du Conseil.

Le Conseil constitutionnel a donné une valeur constitutionnelle à de nombreux principes importants — l’existence d’une justice pour mineur par exemple — qui n’étaient avant que peu protégés. Il a eu des actions assez justes sur de nombreux sujets. Par exemple, en faisant en sorte que les anciens combattants issus des anciennes colonies françaises perçoivent les mêmes pensions que les anciens combattants français. Aussi, le Conseil constitutionnel propose une politique jurisprudentielle qui se contente de poser des principes sans fixer les détails, laissant au législateur la liberté d’appliquer ces principes selon différentes conceptions en fonction des époques. Par exemple sur l’adoption et le mariage récemment ouverts aux personnes du même sexe, le Conseil avait a plusieurs reprises affirmé que ces questions n’étaient pas de sont ressort mais de celui du législateur. D’une autre manière, le Conseil a remarqué que les dispositions relatives à la garde à vue devaient respecter des principes de droit à la défense. C’était le cas au moment de leur édiction mais de nos jours… Le nombre de gardés à vue a été multiplié par 100 en quelques décennies. Avec un tel changement de la réalité, l’application de la loi avait changé et les principes du droit à la défense n’étaient plus respectés. Le Conseil constitutionnel a donc décidé d’abroger ces dispositions avec un « léger différé », tel que le législateur puisse modifier et faire en sorte que les principes du droit de la défense soient respectés.

D’autre part, le Conseil constitutionnel a beaucoup joué avec sa jurisprudence pour arriver à des résultats qui l’épargnait de trop de vents politiques. Ne pas devenir un organe politique est une très bonne chose. Il existe toutes sortes de moyens pour ne pas le devenir. Le Conseil constitutionnel s’est, sur le fondement du préambule de la Constitution 1946 — constitutionnalisé par la décision de 1971 précitée, octroyé le droit de mettre à jour ce qu’on appelle des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ce sont des principes contenus dans des lois votées sous des périodes républicaines antérieures à 1946 et appliquées depuis lors de manière continue. D’abord, ces principes peuvent toucher aux libertés et droits fondamentaux, la liberté de conscience par exemple. Ils peuvent aussi concerner ce qui touche à la souveraineté nationale, à l’image du particularisme du droit alsaco-mosellan. Enfin, ils peuvent concerner ce qui est relatif à l’organisation des pouvoirs publics, dans l’organisation juridictionnelle de la France, l’existence d’un ordre juridictionnel administratif.

Ne pas autoriser les policiers à fouiller une voiture sur le seul fondement de leur volonté, payer les curés d’Alsace, attaquer une administration qui l’a mis à l’envers à son employé, défendre la liberté de conscience, affirmer l’indépendance des professeurs d’universités… On est toujours dans ces principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
En plus de ne pas toujours suivre ces propres critères et de les utiliser parfois à tort, il est bien difficile de trouver une cohérence dans cette catégorie juridique. Bien sûr, il est toujours possible de voir que ces principes ont pour point commun de toucher à la fondation et à la structure de l’ordre juridique. Toutefois, il faut bien avouer que ces principes, selon l’expression de Danièle Lochak [2], sont « à géométrie variable ». De ce flou, naît un droit difficile à déchiffrer ce qui est éminemment critiquable.

6. Une conclusion sans illusions

Il faut se rendre compte que son travail, au cas certes improbable mais plausible où un parti extrémiste arrive au pouvoir, serait bien difficile. Tout d’abord, une grande réforme constitutionnelle pourrait le supprimer. Aussi, ces partis extrémistes au pouvoir, ils seraient chargés de nommer les conseillers constitutionnels… Bien sûr, les conseillers constitutionnels doivent contrôler les lois par rapport à la Constitution et ne rendent pas de décisions sur le seul fondement de leur bon vouloir. Mais chaque juge fait son travail, interprète et donne vie aux normes par son analyse personnelle. Si cette analyse personnelle est du côté des extrêmes, les décisions du Conseil constitutionnel ne seraient pas forcément de la même teneur que celles qu’il rend aujourd’hui…

Dans la continuité de cela, si les autres institutions ne veulent pas suivre ce que dit le Conseil constitutionnel, comme le remarquait Alexander Hamilton — un des pères fondateurs de la nation américaine — à propos de la Cour suprême américaine, il n’a ni la « bourse » ni l’ « épée ». Il n’a pas d’argent, pas le pouvoir de faire payer ceux qui le défient ; il n’a pas d’armes, pas de police pour faire obéir ceux qui ne le respectent pas. Il est plus facile de convaincre un homme à coup de billets ou avec un calibre… L’action du Conseil constitutionnel n’est donc pas quelque chose d’absolu.
Il faut pour conclure, dire que comme certains étrangers mettent souvent du temps à se faire accepter de certains nationaux, l’organe de justice constitutionnelle a mis et mettra du temps à se faire accepter dans le système juridique français. Avant, on lui reprochait surtout d’exister. Aujourd’hui, on lui reproche surtout son travail. Cette acception est donc en progrès.

Adémar Noint